La licencia obligatoria de una patente es una herramienta judicial utilizada mayoritariamente en el sector de los productos farmacéuticos. Y blandida como arma legal, en cierta manera con un sesgo igualitario, por los estados que especialmente cuentan con pocos recursos e impedir así que la posición monopolística del titular de la patente impida o dificulte la adquisición del producto farmacéutico por parte de la ciudadanía del país.
Ilustración 1: La india, el país que más ha utilizado la licencia obligatoria de patentes de productos farmacéuticos
Es típica de los estados en vías de desarrollo o en economía de transición (potencias intermedias), que incluso dada su precariedad pueden aun, sin embrago, tener la suficiente entidad como para plantar cara judicialmente a los titulares de patentes y soportar las consecuencias económicas en forma de represalias que esto supone. Los países realmente subdesarrollados, el olvidado tercer mundo, no suele recurrir a este medio; ya que difícilmente podrán arrostrar o soportar económicamente estas consecuencias, que son el corolario del uso de la licencia obligatoria.
Es el caso de una potencia media como Brasil que lo utilizó satisfactoriamente contra el medicamento llamado efavirenz propiedad de la farmacéutica alemana Merk para el tratamiento del VIH contra el Sida. La India es el ejemplo paradigmático en este asunto, ha utilizado con éxito este instrumento de la licencia obligatoria en numerosas ocasiones y producido genéricos de muchos productos farmacéuticos sin respetar las patentes existentes. Quizás el caso más sonado en la India, por doblegar a un gigante de la industria farmacéutica como es Bayer, fue el del sorafenib, un medicamento utilizado para el cáncer de riñón.
Pero incluso estados con menor entidad económica, que pueden adscribirse al tercer mundo, lo han conseguido. Como pueda ser Ecuador, que entre 2.013 y 2.014 llegó a conceder su Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual hasta nueve licencias obligatorias para nueve medicamentos distintos.
En países desarrollados, lo que típicamente se conoce como hemisferio occidental, esta práctica de la licencia obligatoria está mucho más en desuso y es casi inexistente. Pero aun así y todo, en el año 2.017 la farmacéutica Merk consiguió de la judicatura alemana una licencia obligatoria temporal para producir en Alemania el medicamento raltegravir, usado para combatir el VIH, cuyo titular de la patente era la compañía japonesa Shionogi. Pero como muestra este ejemplo, en los países desarrollados suelen ser litigios entre empresas las que usan las licencias obligatorias para doblegar patentes entre sí, y casi nunca los propios estados como tal.
Ilustración 2: Gigante farmacéutico que fue doblegado por una licencia obligatoria de una de sus patentes.
La OEPM (Oficina Española de Patentes y Marcas) según sus propias estadísticas, entre 1.986 y 2.010, de las seis solicitudes de licencias obligatorias presentadas ninguna de ellas prosperó en nuestra judicatura. Un caso muy sonado en España, aunque relacionado indirectamente con las licencias obligatorias de patentes, fue en 2.015 el caso del sofosbuvir comercializado por la norteamericana Gilead Sciences. Y que dado su alto coste y su escasez en el mercado, hizo que asociaciones de afectados y particulares que sufrían la hepatitis C, interpusieran una querella contra el estado español.
En concreto contra la ministra de sanidad de aquel momento, Ana Mato, por no utilizar la licencia obligatoria contra la farmacéutica norteamericana. Y nuestro Tribunal Supremo dictaminó que el estado tiene la potestad de solicitar licencias obligatorias cuando él estime oportuno, pero que en ninguno caso tiene el deber y obligación de proceder de ese modo por la solicitud justificada o no de terceros. En definitiva es una potestad del estado, pero sometida única y exclusivamente a su propio criterio.
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