Según era el artículo 4 de nuestra Ley de Marcas: “se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras”.

La definición de marca de nuestra normativa nacional se modificó con la Directiva 2015/2436, que elimina el requisito de representación gráfica, pero que no ha sido transpuesta hasta el 14 de enero de 2019. Es decir, nuestra norma nacional obligaba cuando se registró la primera «marca olfativa» a que toda marca solicitada en España estuviese representada gráficamente. Con lo cual en España hubiera sido totalmente imposible el registro de la «marca olfativa»

Ilustración 1: Formula del cinamato de metilo.

Además la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2.002, planteado por un tribunal alemán sobre la posibilidad de registro de una marca que el  ínclito Sr. Sieckmann presentó ante la DPMA (oficina de patentes y marcas alemana) consistente en el olor de una sustancia química, el cinamato de metilo. El esclarecido Sr. Sieckmann aportó: la fórmula de la sustancia química, una muestra del olor en un recipiente y una descripción del olor: “balsámico-afrutado con ligeras reminiscencias de canela” (aquí también se cuecen habas retóricas). E indicó, además, que podían obtenerse más muestras dirigiéndose a un laboratorio cuya dirección proporcionaba en la solicitud (iba sobrado el insigne Sr. Sieckmann, por lo que se ve).

Ilustración 2:Logo del Tribunal de Justicia de la Unión europea.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió la cuestión disponiendo que la marca debía ser precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva; y que estos requisitos no se cumplen aportando una fórmula química, una muestra del olor, una descripción del mismo o una combinación de cualquiera de estos elementos.

En cuanto a la fórmula química, el Tribunal consideró que ésta no es suficientemente inteligible, pues “pocas personas serían capaces de reconocer, en una fórmula de ese tipo, el olor en cuestión”. Para el depósito de una muestra, el Tribunal no la consideró “suficientemente estable y duradera». Y la descripción del olor “no resulta suficientemente clara, precisa y objetiva”.

Así, a la luz de la anterior normativa española, que exige representación gráfica de la marca, un olor no era registrable como marca, pues parece imposible que pueda representarse gráficamente un olor si no es a través de su fórmula química o su descripción, elementos que ya habían sido calificados por el Tribunal de Justicia de la UE como insuficientes para cumplir dicho requisito.

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